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警署行字第0970143057號



內政部警政署 函


受文者:中華出版倫理自律協會
發文日期:中華民國98年1月17日
發文字號:警署行字第0970143057號
速別:
密等及解密條件或保密期限:
附件:如說明三


主旨:有關員警查察取締疑似猥褻出版品之執法過程是否過當等情疑義1案,復如說明,請 查照。


說明:


一、復貴 協會97年12月23日中華倫協總字第971204號函。


二、對大法官釋字第617號解釋文所明示「猥褻物品」,各警察機關目前具體作為如下:


(一)下述2種情形均該當刑法第235條散布、販賣猥褻物品罪責:


1.含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊(歸類為硬蕊資訊),一概禁止傳布、製造、販賣、持有。


2.其他客觀上足以刺激或滿足性慾,令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒的非硬蕊(或稱軟蕊)猥褻資訊,未採取如附加封套、警語或限於依法令特定之場所等適當安全隔離措施等。


(二)為避免執法過當,造成擾民甚至違失情事,員警查處色情光碟、錄影帶,應確實依照前揭大法官釋字第617號解釋文意旨,判斷是否屬猥褻資訊或物品,有無排除刑法第235條該當罪責,如屬軟蕊者,並應衡酌具體案情,判斷個別案件所採取隔絕措施是否「適當、安全」,即應就「採取適當之安全隔離措施」情形,一併注意予以蒐證。


(三)執行時視案情需要,聲請搜索票執行,並應遵守比例原則,同時對是類案件移送(報告)書應詳加審核,避免發生誤用法律或程序不當情事。


三、至來函所提員警執行搜索手段、取締時間、執法態度與使用警銬或其他戒具、製作筆錄及當事人可否自行錄影、錄音等項質疑問題,彙整如附件。


正本:中華出版倫理自律協會〔106 台北市大安區新生南路1段133之6號〕
副本:臺北市政府警察局、高雄市政府警察局、臺北縣政府警察局、刑事警察局、臺灣省各縣市警察局、金門縣警察局、福建省連江縣警察局、本署法制室、行政組(均含附件)


署長:王卓鈞


員警查察取締疑似猥褻出版品之執法手段是否過當疑義


一、關於搜索手段


(一)員警未經當事人同意下,可否逕行搜索?當事人可否拒絕搜索?員警搜獲之出版品可否作為據以移送之證物?


本署意見:


一、員警站在第一線肩負維護社會治安、偵查犯罪職責,面對狀況瞬息萬變,常需立即作出決定並採取適當、適法之行動,難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形,惟為維護人民之基本權利,如有必要無票搜索,自應恪遵刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條第1項對人之逕行搜索、第131條第2項對物之逕行搜索、131條之1同意搜索等例外搜索之規定。


二、員警欲執行無令狀搜索,事前須自行審酌是否符合上開四種無令狀搜索相關法定要件,如符合始得發動;事後則須循一定程序報請司法審查。個案上如未得受搜索人自願性同意,固不得發動「同意搜索」,然如符合其他無令狀搜索之法定要件,仍得發動搜索,依刑事訴訟法第132條規定並得用強制力。


三、搜索時,如發現可為證據或得沒收之物,得扣押之(第133條第1項)。對於已扣押之證物,無論其有無證據能力,依法員警無權逕予發還,且原則上應移送檢查官處理。


(二)員警雖著制服但未出示證件,可否逕行進入營業場所進入搜索?當事人可否制止員警之行為?


本署意見:


一、依警察職權行使法第4條第1項規定,警察行使職權,應著制服或出示證件表明身分,並應告知事由。其中著制服或出示證件表明身分,二者擇一即可;惟為化解民眾疑慮,在未妨礙職權行使前提下,可依民眾要求而出示證件。另刑事警察人員執勤時,均應出示「刑警證」或「刑警徽」。第2項同時規定,警察未依前項規定行使職權者,人民得拒絕之。


二、公共場所、公眾得出入之場所及有違序或違法行為之虞經該管警察機關指定為臨檢處所之場所,警察依警察職權行使法自可進入作一般「任意性」(非強制性)檢視,未發現不法情事,即不得對在場民眾逕為盤查身分及任意妨礙其營業。至於進入後對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分,仍應遵循刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定,並依其具體情形,經法院事前或事後之令狀審查。


(三)員警依《刑事訴訟法》第131條之1規定進行同意搜索,可否要求當事人事後簽署「自願搜索同意書」?當事人可否拒絕簽署?


本署意見:


「自願搜索同意書」並非現行警察偵查犯罪手冊所附之文書格式,惟其可作為「證明」同意搜索之方式之一。受搜索人如於事前確有同意之事實,縱然事後拒絕簽署此一文書,亦不必然代表員警違法搜索。例如員警於搜索全程有錄音、錄影,可看(聽)出受搜索人同意搜索之意思,或有其他在場人可證明。現行之搜索扣押筆錄中,「執行之依據」欄亦列有同意搜索一項,如員警選勾此項,並經受搜索人簽名,亦可作為同意搜索之證明。


(四)對於固定場所、時間開店營業且未有逃亡疑慮之出版品租售業者及店員,是否符合《刑事訴訟法》第131條規定之員警進行逕行搜索要件,可由員警進行逕行搜索?


本署意見:


參照最高法院96年台上字第5184號刑事判決,刑事訴訟法第130條規定附帶搜索之範圍,以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限,同法第131條第1項所定緊急搜索,其目的在迅速拘補被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯,亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象,在於「人」而非「物」,故對開設店面擺設疑似刑法第235條規定之猥褻物品之商店,並非不能依法聲請搜索票後,再持票執行搜索,是以,此類案件自應於事前聲請搜索票為妥。


(五)對於經出版社發印出版、通路商鋪貨至全國各出版品租售店面之出版品,在無情況急迫下,是否符合《刑事訴訟法》第131條規定之「在二十四小時內,證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞」之條件,可由員警而非由檢察官以逕行搜索的方式進行搜索?


本署意見:


刑事訴訟法第128條之2規定,搜索除由法官檢察官親自實施外,由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。第131條第2項之「對物緊急搜索」,僅授權檢察官判斷是否發動。員警若認為個案有符合第131條第2項之要件,應即報請檢察官指揮,經檢察官同意發動搜索後,於其指揮之下執行本項搜索。


二、關於取締時間


一般租書店固定營業時間大多自中午開始,警察是否必要「總是」在夜間進行取締查察工作,迫使被取締之當事人必須配合偵訊程序,而被留置於警局過夜?


本署意見:


員警站在依法協助偵查犯罪之立場,自應依民眾檢舉、告訴、告發或執勤中發現等,隨時進行調查處理;至於具體個案是否必要於夜間執行臨檢取締,應由當地轄區警察機關主管長官衡酌實際狀況判斷。


三、關於使用警銬或其他戒具


員警對於配合留置且無攻擊他人、毀損物品之企圖,也無自殺、自傷企圖之當事人,是否必要依《警察職權行使法》第20條規定加上警銬或其他戒具?移送過程中亦然?


本署意見:


一、員警依警察職權行使法第20條之規定,得對有該條第1項各款情形之人使用警銬或其他經核定之戒具;另由刑事訴訟法第92條第2項、第229條第2項及解送人犯辦法第5條第1項、第6條第1款及第11條第1款規定以觀,司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯、或接受被拘提或逮補之犯罪嫌疑人,應解送檢察官,而於解送過程中,必要時得施以戒具。


二、另有關員警使用警銬之時機或條件,本署90年12月4日(90)警署行字第204340號函頒之「警察機關拘捕留置人犯使用警銬應行注意要點」中亦有明定,應由執行員警依具體個案之實際情形判斷,不得逾越合理使用程度。


四、關於當事人自行錄影、錄音


(一)員警於當事人之營業場所內進行搜索時,或當事人於警局接受偵訊時,當事人可否基於保障自身權益之前提,自行全程錄影、錄音?此影音資訊是否具證據力?


本署意見:


一、刑事訴訟法第100條之1第1項規定,訊問被告,應全程連續錄音;必要時,並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者,不在此限;第2項規定,筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者,除有前項但書情形外,其不符之部分,不得作為證據。另第100條之2規定,司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時,準用之。


二、刑事訴訟法第245條第1項所規定之「偵查不公開原則」乃偵查程序之基本原則。針對搜索程序,第124條亦規定:搜索應保守秘密。按偵查不公開原則一方面在保護當事人及關係人之名譽,另一方面亦有維持偵查效率的考量,以防止偵查內容之外洩而導致湮滅證據或勾串、偽證等。因此,對於搜索與偵訊之過程,自不宜由當事人自行錄影、錄音。


三、若員警確有未依法執行,可於案件偵查時向承辦檢察官提出告訴或告發,並調閱錄影、錄音帶內容,以保護自身權益。


(二)員警可否制止當事人自行全程錄影、錄音?如員警出手制止,當事人可否進行申訴?


本署意見:


如員警認為當事人對於警方查扣之物證有洩露偵查內容之虞或影響他人隱私之虞,當然可以限制不得拍攝。另如果執勤員警沒有錄影、錄音,當事人亦可要求其全程錄影、錄音,事後要求員警之主官(管)查閱搜索時的錄影帶,對未依規定執勤部分,依規定調查處理。


五、關於員警執法態度


員警於執行勤務時,可否制止當事人打電話尋求協助?於未有充分告知當事人之合法權利、義務下,可否以誑騙方式誘使當事人於筆錄上簽字?


本署意見:


一、同前說明,如執勤員警認為當事人有洩露警方執行臨檢查察行動之虞或影響他人隱私之虞,當然可以制止當事人打電話尋求協助。


二、訊問被告及犯罪嫌疑人,依刑事訴訟法第95條規定「應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名、得保持緘默,無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人及請求調查有利之證據。」第96條規定「應與以辯明犯罪嫌疑之機會;如有辯明,應命就其始末連續陳述;其陳述有利之事實者,應命其指出證明之方法。」、第98條規定「應出以懇切之態度,不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」另依第100條之2規定,前揭規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時,準用之。從而員警於詢問被告或犯罪嫌疑人時,自應遵守前揭相關規定。


六、關於製作筆錄時


(一)員警於製作筆錄時,可否要求當事人依員警之指示回答問題?如當事人拒絕依員警指示回答問題,員警可否中斷錄影、錄音?如當事人要求於筆錄中加入有利於己之內容時,員警可否拒絕?


本署意見:


一、依警察偵查犯罪手冊規定,詢問不得提示、暗示,並應尊重被詢人之人格,使能在自由意志下坦誠供述(第111點);製作筆錄不必拘泥於文句辭藻,應力求通俗易解,可保留原語氣,或記載其所用之土語或俗語,藉以保持真實,使與受詢問人真意相符合(第131點)。


二、依刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1規定,員警詢問犯罪嫌疑人時,除有急迫情況且經記明筆錄者外,原則上應全程連續錄音;必要時,並應全程連續錄影。另依檢察及司法警察機關使用錄音錄影及錄製之資料保管注意要點第4點規定,錄音、錄影應自開始詢問時起錄,迄詢問完畢時停止,其間應連續始末為之。


三、綜上,以及刑事訴訟法第2條規定「實施刑事訴訟程序之公務員,就該管案件,應於被告有利及不利之情形,一律注意。(第1項)被告得請求前項公務員,為有利於己之必要處分。(第2項)」,如當事人要求於筆錄中加入有利於己之內容時,員警仍應依警訊時實際情形及全程錄影錄音之內容,核實記載。


(二)如當事人發現筆錄中有不符實際情況之內容,當事人可否拒絕簽名具結?如員警以各種手段強迫當事人簽名具結,當事人可否拒絕?


本署意見:


依警察偵查犯罪手冊第127點規定,受詢問人如拒絕回答或拒絕在筆錄上簽名、蓋章或按指印時,不得強制為之,但應將其拒絕原因或理由記載於筆錄上,仍可發生筆錄之效力。另依檢察及司法警察機關使用錄音錄影及錄製之資料保管注意要點第6點規定,受詢問人如對筆錄內容有異議,而詢問人亦認其異議有理由者,應即更正或補充筆錄之記載;如認異議為無理由,應當場播放錄音、錄影之內容予以核對,並依據核對之內容,更正或補充筆錄之記載或僅於筆錄內附記其異議之事由。


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